IL GENERAL DATA PROTECTION REGULATION UE: IL NUOVO BENCHMARK LEGALE PRIVACY GLOBALE DAL 25 MAGGIO 2018

La crescente diffusione di prodotti e servizi di comunicazione elettronica di nuova generazione basati sull’elaborazione massiva e sistematica di informazioni personali – Videosorveglianza, Smartphone, GPS, Internet of Things, Big Data, Cloud computing per citare i casi più significativi – accrescono il ruolo strategico dei temi della privacy e della sicurezza informatica dei dati raccolti con tali modalità pervasive anche nella prospettiva di un armonizzato sviluppo dei mercati digitali.

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Il regolamento conferma che ogni trattamento deve trovare fondamento in un’idonea base giuridica; i fondamenti di liceità del trattamento sono indicati all’art. 6 del regolamento e coincidono, in linea di massima, con quelli previsti attualmente dal Codice privacy – d.lgs. 196/2003 (consenso, adempimento obblighi contrattuali, interessi vitali della persona interessata o di terzi, obblighi di legge cui è soggetto il titolare, interesse pubblico o esercizio di pubblici poteri, interesse legittimo prevalente del titolare o di terzi cui i dati vengono comunicati).

In particolare:

CONSENSO

– Per i dati “sensibili” (si veda art. 9 regolamento) il consenso DEVE essere “esplicito”; lo stesso dicasi per il consenso a decisioni basate su trattamenti automatizzati (compresa la profilazione – art. 22). Si segnalano, al riguardo, le linee-guida in materia di profilazione e decisioni automatizzate del Gruppo “Articolo 29” (WP 251), qui disponibili: www.garanteprivacy.it/regolamentoue/profilazione.

– NON deve essere necessariamente “documentato per iscritto”, né è richiesta la “forma scritta”, anche se questa è modalità idonea a configurare l’inequivocabilità del consenso e il suo essere “esplicito” (per i dati sensibili); inoltre, il titolare (art. 7.1) DEVE essere in grado di dimostrare che l’interessato ha prestato il consenso a uno specifico trattamento.

– Il consenso dei minori è valido a partire dai 16 anni (il limite di età può essere abbassato fino a 13 anni dalla normativa nazionale); prima di tale età occorre raccogliere il consenso dei genitori o di chi ne fa le veci.

– DEVE essere, in tutti i casi, libero, specifico, informato e inequivocabile e NON è ammesso il consenso tacito o presunto (no a caselle pre-spuntate su un modulo).

– DEVE essere manifestato attraverso “dichiarazione o azione positiva inequivocabile” (per approfondimenti, si vedano considerando 39 e 42 del regolamento).

RACCOMANDAZIONI

Il consenso raccolto precedentemente al 25 maggio 2018 resta valido se ha tutte le caratteristiche sopra individuate. In caso contrario, è opportuno adoperarsi prima di tale data per raccogliere nuovamente il consenso degli interessati secondo quanto prescrive il regolamento, se si vuole continuare a fare ricorso a tale base giuridica.

In particolare, occorre verificare che la richiesta di consenso sia chiaramente distinguibile da altre richieste o dichiarazioni rivolte all’interessato (art. 7.2), per esempio all’interno di modulistica. Prestare attenzione alla formula utilizzata per chiedere il consenso: deve essere comprensibile, semplice, chiara (art. 7.2). I soggetti pubblici non devono, di regola, chiedere il consenso per il trattamento dei dati personali (si vedano considerando 43, art. 9, altre disposizioni del Codice: artt. 18, 20).

INTERESSE VITALE DI UN TERZO

Si può invocare tale base giuridica solo se nessuna delle altre condizioni di liceità può trovare applicazione (si veda considerando 46)

INTERESSE LEGITTIMO PREVALENTE DI UN TITOLARE O DI UN TERZO

Cosa cambia?

Il bilanciamento fra legittimo interesse del titolare o del terzo e diritti e libertà dell’interessato NON SPETTA all’Autorità ma è compito dello stesso titolare; si tratta di una delle principali espressioni del principio di «responsabilizzazione» introdotto dal nuovo pacchetto protezione dati.

Cosa non cambia?

L’interesse legittimo del titolare o del terzo deve prevalere sui diritti e le libertà fondamentali dell’interessato per costituire un valido fondamento di liceità.

Il regolamento chiarisce espressamente che l’interesse legittimo del titolare non costituisce idonea base giuridica per i trattamenti svolti dalle autorità pubbliche in esecuzione dei rispettivi compiti.

RACCOMANDAZIONI

Il Regolamento offre alcuni criteri per il bilanciamento in questione (si veda considerando 47) e soprattutto appare utile fare riferimento al documento pubblicato dal Gruppo “Articolo 29” sul punto (WP217).

Si confermano, inoltre, nella sostanza, i requisiti indicati dall’Autorità nei propri provvedimenti in materia di bilanciamento di interessi [si veda, per esempio, http://www.garanteprivacy.it/web/guest/home/docweb/-/docweb-display/docweb/1712680 con riguardo all’utilizzo della videosorveglianza; http://www.garanteprivacy.it/web/guest/home/docweb/-/docweb-display/docweb/6068256 in merito all’utilizzo di sistemi di rilevazione informatica anti-frode; ecc.] con particolare riferimento agli esiti delle verifiche preliminari condotte dall’Autorità, con eccezione ovviamente delle disposizioni che il Regolamento ha espressamente abrogato (per es.: obbligo di notifica dei trattamenti).I titolari dovrebbero condurre la propria valutazione alla luce di tutti questi principi.

Informativa

Contenuti dell’informativa

I contenuti dell’informativa sono elencati in modo tassativo negli articoli 13, paragrafo 1, e 14, paragrafo 1, del regolamento e in parte sono più ampi rispetto al Codice. In particolare, il titolare DEVE SEMPRE specificare i dati di contatto del RPD-DPO (Responsabile della protezione dei dati-Data Protection Officer), ove esistente, la base giuridica del trattamento, qual è il suo interesse legittimo se quest’ultimo costituisce la base giuridica del trattamento, nonché se trasferisce i dati personali in Paesi terzi e, in caso affermativo, attraverso quali strumenti (esempio: si tratta di un Paese terzo giudicato adeguato dalla Commissione europea; si utilizzano BCR di gruppo; sono state inserite specifiche clausole contrattuali modello, ecc.).

Il regolamento prevede anche ulteriori informazioni in quanto “necessarie per garantire un trattamento corretto e trasparente”: in particolare, il titolare deve specificare il periodo di conservazione dei dati o i criteri seguiti per stabilire tale periodo di conservazione, e il diritto di presentare un reclamo all’autorità di controllo.

Se il trattamento comporta processi decisionali automatizzati (anche la profilazione), l’informativa deve specificarlo e deve indicare anche la logica di tali processi decisionali e le conseguenze previste per l’interessato.

Tempi dell’informativa

Nel caso di dati personali non raccolti direttamente presso l’interessato (art. 14 del regolamento), l’informativa deve essere fornita entro un termine ragionevole che non può superare 1 mese dalla raccolta, oppure al momento della comunicazione (NON della registrazione) dei dati (a terzi o all’interessato) (diversamente da quanto prevede attualmente l’art. 13, comma 4, del Codice).

Modalità dell’informativa

Il regolamento specifica molto più in dettaglio rispetto al Codice le caratteristiche dell’informativa, che deve avere forma concisa, trasparente, intelligibile per l’interessato e facilmente accessibile; occorre utilizzare un linguaggio chiaro e semplice, e per i minori occorre prevedere informative idonee (si veda anche considerando 58).

L’informativa è data, in linea di principio, per iscritto e preferibilmente in formato elettronico (soprattutto nel contesto di servizi online: si vedano art. 12, paragrafo 1, e considerando 58), anche se sono ammessi “altri mezzi”, quindi può essere fornita anche oralmente, ma nel rispetto delle caratteristiche di cui sopra (art. 12, paragrafo 1). Il regolamento ammette, soprattutto, l’utilizzo di icone per presentare i contenuti dell’informativa in forma sintetica, ma solo “in combinazione” con l’informativa estesa (art. 12, paragrafo 7); queste icone dovranno essere identiche in tutta l’Ue e saranno definite prossimamente dalla Commissione europea.

Sono inoltre parzialmente diversi i requisiti che il regolamento fissa per l’esonero dall’informativa (si veda art. 13, paragrafo 4 e art. 14, paragrafo 5 del regolamento, oltre a quanto previsto dall’articolo 23, paragrafo 1, di quest’ultimo), anche se occorre sottolineare che spetta al titolare, in caso di dati personali raccolti da fonti diverse dall’interessato, valutare se la prestazione dell’informativa agli interessati comporti uno sforzo sproporzionato (si veda art. 14, paragrafo 5, lettera b) ) – a differenza di quanto prevede l’art. 13, comma 5, lettera c) del Codice.

Cosa non cambia?

L’informativa (disciplinata nello specifico dagli artt. 13 e 14 del regolamento) deve essere fornita all’interessato prima di effettuare la raccolta dei dati (se raccolti direttamente presso l’interessato – art. 13 del regolamento). Se i dati non sono raccolti direttamente presso l’interessato (art. 14 del regolamento), l’informativa deve comprendere anche le categorie dei dati personali oggetto di trattamento. In tutti i casi, il titolare deve specificare la propria identità e quella dell’eventuale rappresentante nel territorio italiano, le finalità del trattamento, i diritti degli interessati (compreso il diritto alla portabilità dei dati), se esiste un responsabile del trattamento e la sua identità, e quali sono i destinatari dei dati.

NOTA: ogni volta che le finalità cambiano il regolamento impone di informarne l’interessato prima di procedere al trattamento ulteriore.

RACCOMANDAZIONI

E’ opportuno che i titolari di trattamento verifichino la rispondenza delle informative attualmente utilizzate a tutti i criteri sopra delineati, con particolare riguardo ai contenuti obbligatori e alle modalità di redazione, in modo da apportare le modifiche o le integrazioni eventualmente necessarie ai sensi del regolamento.

Il regolamento supporta chiaramente il concetto di informativa “stratificata”, più volte esplicitato dal Garante nei suoi provvedimenti [si veda http://www.garanteprivacy.it/web/guest/home/docweb/-/docweb-display/docweb/1712680 relativo all’utilizzo di un’icona specifica per i sistemi di videosorveglianza con o senza operatore; http://www.garanteprivacy.it/web/guest/home/docweb/-/docweb-display/docweb/1246675 contenente prescrizioni analoghe rispetto all’utilizzo associato di sistemi biometrici e di videosorveglianza in istituti bancari], in particolare attraverso l’impiego di icone associate (in vario modo) a contenuti più estesi, che devono essere facilmente accessibili, e promuove l’utilizzo di strumenti elettronici per garantire la massima diffusione e semplificare la prestazione delle informative.

I titolari potranno, dunque, una volta adeguata l’informativa nei termini sopra indicati, continuare o iniziare a utilizzare queste modalità per la prestazione dell’ informativa, comprese le icone che l’Autorità ha in questi anni suggerito nei suoi provvedimenti (videosorveglianza, banche, ecc.) – in attesa della definizione di icone standardizzate da parte della Commissione.

Dovranno essere adottate anche le misure organizzative interne idonee a garantire il rispetto della tempistica: il termine di 1 mese per l’informativa all’interessato è chiaramente un termine massimo, e occorre ricordare che l’art. 14, paragrafo 3, lettera a), del regolamento menziona in primo luogo che il termine deve essere “ragionevole”.

Poiché spetterà al titolare valutare lo sforzo sproporzionato richiesto dall’informare una pluralità di interessati, qualora i dati non siano stati raccolti presso questi ultimi, e salva l’esistenza di specifiche disposizioni normative nei termini di cui all’art. 23, paragrafo 1, del regolamento, sarà utile fare riferimento ai criteri evidenziati nei provvedimenti con cui il Garante ha riconosciuto negli anni l’esistenza di tale sproporzione (si veda, in particolare, il provvedimento del 26 novembre 1998 – http://www.garanteprivacy.it/web/guest/home/docweb/-/docweb-display/docweb/39624; più di recente, fra molti, http://www.garanteprivacy.it/web/guest/home/docweb/-/docweb-display/docweb/3864423 in tema di esonero dagli obblighi di informativa).